金門縣政府決定書 114年度府訴決字第025號
訴願人 陳○○
原處分機關 金門縣金城鎮公所
代表人 李誠智（鎮長）
訴願人因申請現有巷道事件，不服原處分機關中華民國（下同）114年9月30日汁建字第1140013173號函不予核准處分，提起訴願，本府決定如下：
主 文
訴願駁回。
事 實
一、查金城鎮000段000地號(下稱系爭地號)為訴願人陳○○、陳○○所有土地，訴願人向本府城鄉發展處(斯時為本府建設處)申請建築執照，並由原處分機關依「金門縣面臨現有巷道申請建築自治條例」第4條第2項為現有巷道之認定，先予敘明。
二、民眾王○○112年12月27日於「金門縣現有巷道資訊管理系統」送件申請系爭地號現有巷道認定，嗣訴願人陳○○(受委任人王○○)於113年11月13日以書面方式送原處分機關「金門縣現有巷道申請書」資料。經原處分機關於113年12月5日會同相關人員等會勘，作成「1.因所套繪之現有巷道行經多筆私人土地，因屬私人產權，為避免爭議，請申請人協調相關土地所有權人後，再行送本所審核。2.本案將於金門縣現有巷道資訊管理系統先行退件。」紀錄，並於113年12月10日以「請依照本所113年12月9日汁建字第1130017805號函會勘紀錄辦理」於系統退回案件。
三、訴願人不服原處分機關113年12月9日汁建字第1130017805號函之會勘紀錄，於114年3月19日向本府提起訴願，嗣本府於114年7月17日作成114年度府訴決字第004號訴願決定：原處分撤銷，由原處分機關於3個月內另為適法之處分，原處分機關復於114年9月30日以汁建字第1140013173號函否准訴願人之申請，訴願人不服，再次於114年10月2日提起訴願。
訴願人訴願意旨略謂：
一、事實與理由。
(一)公所答辯書之不當之處
1.相關前段訴願內容，請參考公所旨揭公文。
2.本人謹就旨揭公文第三點部分，有關「供不特定人」與「特定多數人」之認定，提出以下異議。
(二)關於「不特定人」與「特定人」之定義
1.法律見解：依最高行政法院108年度判字第149號判決：「供不特定多數人自由通行之通路，始得作為建築線指定依據；若僅供特定人(如地主親屬、某公司內部人員)使用，並不當作現有巷道使用。」此判例清楚劃分了「不特定人」與「特定人」的差異。
2.實際情況：公所主張僅屬「特定多數人」使用，惟現實上任何人(包含居民、郵差、送貨人員、遊客)皆能自由進出，無人阻擋，且該通道已有水泥道路鋪設，顯見其屬「不特定公眾」通行使用。
3.假設情境之不合理性：若如公所所稱為「特定多數人」，則000-1地號地主應可隨時封路、拒絕通行，但事實上數十年來皆供公眾自由通行，無任何禁止。此與現實情況顯然不符。
(三)憲法與釋憲見解之支持
1.司法院釋字第275號：人民不得主張「不法之平等」，惟可主張「合法之平等」。本人主張者，即為基於事實上公共通道長期供公眾通行，應依法獲得合法平等之保障。
2.信賴保護原則：本土地已有建物超過40餘年，鄰里街區亦普遍依建築線認定後申請興建。本人並非蓄意抗爭，而是基於善良管理人責任，多次與鄰地地主溝通協調。惟因公所對法條適用與定義失準，遂不得已提起訴願。
(四)公所法律適用錯誤
1.建築法與公役地相關規範：「建築法」第42條：「建築線以現有巷道為准。」、「建築法施行細則」第77條亦明示：「現有巷道係指事實上供不特定人通行之道路。」、「土地法」第18條：「土地如因公共需要，得設定公用地役關係。」此即所謂「公役地」，意即即使土地為私有，亦因長期供公共通行而負有公共使用義務。
2.民法之適用：「民法」第767條：「所有人得請求除去妨害及防止侵害。」但若土地早已形成「公用地役權」或「事實上公眾通行利益」，則所有人不得任意排除，「民法」第787條以下，亦規範地役權之設定方式，其中包括「法定地役權」及「因公共利益所生之地役權」。
3.最高行政法院見解：最高行政法院99年度判字第550號：「是否為現有巷道，應以實際供不特定公眾長期通行事實為準。」顯見公所僅以特定多量人為由駁回，忽視長期使用情況，已違反法律見解與比例原則。」
二、補充憲法爭點說明(附註解)
(一)基本權侵害：公所以「特定多數人」概念模糊化「不特定人」定義，實際上限制人民透過長期使用所形成之公共通道權益，涉及對人民財產權、居住自由與通行自由之不當限制，恐有違憲法第15條(生存權及財產權)、第22條(基本人權保障)。
(二)比例原則違反：在未有法律明文規範下，直接漠視建築法及民法相關規定，直接否定長期供公眾使用之通道，屬過度限制，違反憲法第23條比例原則。
(三)平等權爭議：若其他地區類似巷道可被認定為現有巷道，唯獨本案因「特定多數人」的模糊定義遭否認，即屬差別待遇，涉及憲法第7條平等權侵害。
三、訴願請求
(一)撤銷公所於114年9月30日汁建字第114001317所不當認定。
(二)請公所依事實重新認定該通道符合「現有巷道」(並可輔以內政部地理資訊系統相關證明)。
(三)訴願法規定，處分機關對於其處分如認有誤，可自行修正，不應藉由法律適用錯誤否定事實，應依現實情況、法規適用及邏輯合理性做出適切處置，並依法行政。
原處分機關答辯意旨略謂：
一、訴願人於114年10月2日因不服本所114年9月30日汁建字第1140013173號函之處分提起訴願，所訴內容係「撤銷公所於114年9月30日汁建字第114001317所不當認定。請公所重新認定該通道符合現有巷道要件」。
二、按金門縣面臨現有巷道申請建築自治條例(下稱本自治條例)第4條第1項第1款規定：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」又按本自治條例第4條第2項規定：「前項第一款所稱供公眾通行之巷道經由本府主管建築機關或授權鄉鎮公所就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」故針對本自治條例所稱現有巷道僅有同自治條例第4條第1項第1款為經由鈞府建築主管機關授權本所認定之，其餘同自治條例第4條第1項第2款至第4款非本所認定權限，合先敘明。
三、按司法院釋字第400號解釋理由書略以：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
四、次按「所謂供公眾通行係指供不特定之多數人通行而言，若只供可特定之人通行，除依其情形是否適用地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係。」（最高行政法院82年度判字第31號判決意旨參照），「所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」（最高行政法院99年判字第550號判決意旨參照）。
五、經查詢金門縣都市計畫整合資訊系統95年正射影像圖(如附圖一)，系爭巷道路段2(如附圖二所示路段1至路段2)僅可通往環島西路一段161巷15號、17號、19號、21號、23號、25號等六戶，未有通往其他道路，致無法成為一交通迴路；另系爭巷道路段3(如附圖二所示路段1至路段3)更僅有該申請基地(000段000地號)上之建物，並無通往任何住戶之情事。
六、又系爭巷道座落於農業區，巷道內無商店或寺廟、教會等往來訪客、運送人車眾多之場所，僅有供居住用之建築物。況環島西路一段161巷居民充其量僅為特定多數人，而非屬不特定多數之公眾，縱有通行必要，亦與公用地役關係應以「公眾」通行必要之要件不符。(臺灣高等法院108年度重上字第635號民事判決參照)。是依系爭巷道之位置、使用對象、頻率，客觀上尚未可達供不特定公眾通行之程度，而可認為具有公用地役關係存在之既成道路。
七、又查詢系爭巷道土地之地目，其中位於000段000-1地號地目為墓，且經該筆土地相關權利人表示該地號周圍尚有墓地，該系爭巷道僅供掃墓便利之用，而非道路，倘因提供方便安全之通路供通行即遭認定為既成道路或現有巷道，將有失公允。
八、綜上所述，系爭巷道非屬金門縣面臨現有巷道申請建築自治條例(下稱本自治條例)第4條第1項第1款規定：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」訴願人可另依本自治條例第4條第1項第2款至第4款之認定規定逕向建築主管機關提出申請。故駁回訴願人位於000段000地號現有巷道申請案，並無不妥之處，請依法駁回訴願，並維原處分。
理 由
一、按「建築法」第48條：「(第1項)直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。(第2項)前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」同法第97條並授權中央主管建築機關即內政部訂定有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則。同法第101條：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」，依「建築法」第97條授權訂定之建築技術規則建築設計施工編第8條第1項：「基地臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣（市）政府定之。」本縣依「建築技術規則建築設計施工編」第8條第1項制定之「金門縣面臨現有巷道申請建築自治條例」（下稱自治條例）第2條：「金門縣現有巷道申請認定、建築線之指定、改道或廢止，依本自治條例之規定辦理；本自治條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」、第4條：「(第1項)本自治條例所稱現有巷道為具有下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、本自治條例公布施行前，已臨接現有巷道申請建築有案，經本府主管建築機關認定該巷道無礙公共安全，公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。(第2項)前項第一款所稱供公眾通行之巷道經由本府主管建築機關或授權鄉鎮公所就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」。綜上可知，本縣內「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，係經自治條例第4條第2項授權原處分機關針對供公眾通行之巷道其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要，認定為現有巷道，原處分機關基於自治條例授權範圍，自應為實質上之審查與認定。
二、原處分機關以系爭巷道僅可通往環島西路一段161巷15號、17號、19號、21號、23號、25號等六戶，非屬不特定多數之公眾，依系爭巷道之位置、使用對象、頻率，客觀上尚未可達供不特定公眾通行之程度而可認為具有公用地役關係等由，不予核准本件現有巷道認定之申請，並無違誤，經查：
(一)「按既成巷道而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（最高法院103年度台上字第2376號判決、司法院釋字第400號解釋理由書意旨參照）。又所謂不特定公眾通行所必要，應考量公眾通行既成巷道之倚賴，及人車運輸、生活機能與工商活動藉由道路聯絡之需求與頻率等公益內容，不應以是否為唯一通路判斷有無通行之必要（最高行政法院105年度判字第291號、105年度判字第220號判決意旨、臺灣高等法院臺南分院113年度上易字第125號民事判決參照）、「按所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路」（最高行政法院99年度判字第550號判決意旨參照，臺北高等行政法院
110 年度訴字第 671 號判決亦同此旨）。
(二)訴願人所提金門縣金城鎮東門里舊有房屋證明書，依該證明書載敘：「經實地勘查與鄰里訪查，該房屋自民國66年（西元1977年）起即存在，並由上述人士或家庭成員持續使用至今」，然，卷查原處分機關已清楚說明：系爭巷道路段2僅可通往環島西路一段161巷15號、17號、19號、21號、23號、25號等六戶，未有通往其他道路；另系爭巷道路段3僅有該申請基地(000段000地號)上之建物，並無通往任何住戶之情事。又系爭巷道座落於農業區，巷道內無商店或寺廟、教會等往來訪客、運送人車眾多之場所，僅有供居住用之建築物。又查詢系爭巷道土地之地目，其中位於000段000-1地號地目為墓，且經該筆土地相關權利人表示該地號周圍尚有墓地，該系爭巷道僅供掃墓便利之用，而非道路等語，是可知系爭巷道係供環島西路一段161巷居民等特定之鄰地所有人或使用人通行或掃墓便利之用，縱有鋪設水泥，依據前揭司法院大法官解釋與判決意旨，核非成立公用地役關係之既成巷道，則前述金門縣金城鎮東門里舊有房屋證明書固載敘：「經實地勘查與鄰里訪查，該房屋自民國66年（西元1977年）起即存在，並由上述人士或家庭成員持續使用至今」，亦尚不足以證明系爭巷道屬於自治條例第4條第1項第1款所稱「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，故原處分機關不予核准本件現有巷道認定之申請，並無違誤。
(三)又訴願人稱：「公所主張僅屬『特定多數人』使用，惟現實上任何人（包含居民、郵差、送貨人員、遊客）皆能自由進出，無人阻擋」、「公所以『特定多數人』概念模糊化『不特定人』定義」云云，揆諸上開說明，所謂不特定公眾通行所必要，應考量公眾通行既成巷道之倚賴，及人車運輸、生活機能與工商活動藉由道路聯絡之需求與頻率等公益內容，至於現實上是否任何人皆能自由進出，無人阻擋，並非所問。何況，所舉居民，以及來訪的郵差、送貨人員、遊客等，容與系爭巷道路段所可通往之環島西路1段161巷15號、17號、19號、21號、23號、25號等六戶存在相當關係，有其特定性，非屬毫無關連之不特定人。不僅如此，徵諸最高法院111年度台上字第1357號判決揭示：「惟按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。土地所有人設置私有道路後，對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，未經土地所有人同意通行使用私設道路之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。」土地所有人於設置私有道路後，不禁止眾人通行者，乃其不行使權利，非有忍受義務，仍不成立公用地役（既成道路）關係。訴願人所稱，要無足採。
三、綜上論結，本案訴願無理由，應予駁回，爰依訴願法第79條第1項，決定如主文。
金門縣政府訴願審議委員會
主任委員 李文良
委員 李復甸
委員 沈炎平
委員 蔡育霖
委員 陳怡欣
委員 林佳頻
委員 謝世傑
中華民國115年02月06日
縣 長 陳 福 海
如不服本決定，得於決定書送達之次日起2 個月內向臺北高等行政法院（臺北市士林區福國路 101 號）提起行政訴訟，並抄副本送本府。