金門縣政府決定書 114年度府訴決字第004號
訴願人 陳○○、陳○○
原處分機關 金門縣金城鎮公所
代表人 李誠智（鎮長）
訴願人因申請現有巷道事件，不服原處分機關中華民國（下同）113年12月9日汁建字第1130017805號函會勘紀錄，提起訴願，本府決定如下：
主 文
原處分撤銷，由原處分機關於3個月內另為適法之處分。
事 實
一、查金城鎮○○○段000地號為訴願人陳○○、陳○○所有土地，訴願人向本府城鄉發展處(斯時為本府建設處)申請建築執照，並由原處分機關依「金門縣面臨現有巷道申請建築自治條例」第4條第2項為現有巷道之認定，先予敘明。
二、民眾王○○112年12月27日於「金門縣現有巷道資訊管理系統」送件申請現有巷道認定，嗣訴願人陳○○(受委任人王○○)於113年11月13日以書面方式送原處分機關「金門縣現有巷道申請書」資料。經原處分機關於113年12月5日會同相關人員等會勘，作成「1.因所套繪之現有巷道行經多筆私人土地，因屬私人產權，為避免爭議，請申請人協調相關土地所有權人後，再行送本所審核。2.本案將於金門縣現有巷道資訊管理系統先行退件。」紀錄，並於113年12月10日以「請依照本所113年12月9日汁建字第1130017805號函會勘紀錄辦理」於系統退回案件，未再做成書面公文書回復。
三、訴願人不服原處分機關113年12月9日汁建字第1130017805號函之會勘紀錄，於114年3月19日向本府提起訴願。
訴願人訴願意旨略謂：
一、本建案申請前，本塊土地上已有建築物：該筆○○○段000地號土地原先所存建物，已超過40年以上，且鄰近有多處建物，出入也都經由金城鎮公所所述之現有巷道進出。
二、有關現有巷道、既成道路及既有巷道之延伸法令解釋：現有巷道：依建築法第48條規定，由各地方政府自行定義，且依民法第769條延伸規定，供公眾通行須達20年以上，既有現有巷道事實之認定。
三、綜上實際條件理解，本次會勘案中，現有巷道之土地所有者所提之現有巷疑義，於現行法令及事實歸屬上，應為其個人對於現行法令之認定有誤，且依中央法規標準法之律位階，本次會勘紀錄，明顯以對上位法之建築法、民法所規範之現有巷道認定，及既有事實巷道實際使用情況中，產生牴觸，應為無效之會勘決議。
四、依據最高行政法院92年度判字第1124號判決「既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。另以此判例之精神，本案既成道路或現有巷道之道路，已成公用役地之巷道，如若該所有者對於相關既成事實有疑義，應向主管機關提出陳情、訴願或行政訴訟等救濟方式進行，而非對他案之申請人，逕為駁回。
五、本案係陳○○及陳○○位於○○○段000地號建案申請，公務人員本於依法行政及公務人員服務法第8條所託：公務員執行職務，應力求切實，不得畏難規避，互相推諉或無故稽延。本案對於現有巷道認定，已有地理資訊系統(GIS)相關年代圖例可證，足採現有巷道事實認定，且對於事實認定之後，該筆已成既有巷道之土地持有人，可依相關行政機關所制之行政處分，逕為提出行政救濟程序，而非將責任推諉由申請人自行協調，因其現有巷道以符民法公用役地之巷道規定。
六、 另司法院釋字第400號解釋指出，對於具有公用地役關係的既成道路，國家應依法律程序辦理徵收並給予補償。各級政府需要訂定期限，籌措財源，逐年辦理既成道路的收回。這個解釋保障了土地所有權人的權益，同時也為政府收回既成道路提供了法律依據。相關補償不應由本次的申請方支付，在文中是指定國家機關處理，且當公用地役形成後，雖所有人擁有土地因時代背景被列為既有巷道，可循相關行政救濟程序提出救濟，不屬轉嫁至依法申請之申請人。
七、本案由建照申請人提出之申請，係依法有據，且理由正當，並本案係原有土地重新興建，與新建案例頗有差異，本人於本次會勘紀錄完成收件後，已付出多方努力，經詢建築師意見表示，建築師表示本案極有可能需花錢解決，或以法律途徑取得現有巷道之認定。首先本人提出兩點疑問：
(一)依據公務人員圖利罪之兩個構成要件為，「明知違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益」為法定構成要件，本案現有巷道已既成事實超過四十年以上，金城鎮公所相關承辦人長期服務於金城鎮轄區，理應對該情形有一定了解，且有政府建構之地理資訊系統可稽，「明知」這個主觀意識之認知，應是實際存在，且相關建築法及民法之規定，早有相關判例可循，本次金城鎮公所未能依相關既有法令做出正確之行政程序判斷，其依法行政之正當性，存有疑慮，另本案如若本人花錢去解決此事，取得同意書，極有可能符合圖利罪之兩個法定構成要件。
(二)對於民眾之請求，公務機關本於職責之判定，應佐以相關專業知識，即時判定，才為正辦，非以推諉方式，致使民眾產生嫌隙，對簿公堂，導致未來鄰里不合，如若後續產生爭吵憾事，額外增加社會成本。
八、本案所提請金城鎮公所，依訴願法第80條之規定：提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之，本案原處分機關所提之行政程序，明顯有違反程序正義之疑慮，如若本案現有巷道之土地所有人對於爭議之現有巷道有疑義時，應由該員自行提出行政救濟才符合行政程序，且中央法規另有其補救方式如：公家價購、以地易地，對於早年土地法規未臻完善之補救之舉措，並非是推給無辜之善良老百姓，自行解決、協調，如若發生械鬥之憾事，也恐違國家賠償法之第2條第2項：公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。
九、草民平時為奉公守法之百姓，對於國家政策，積極配合，僅為能夠取得相關法令之支持，營造屬於自己的合法居住場域，原處分機關之處分，導致民眾轉向違法興建方向，且金城鎮公所對於本案合法申請的拖延，已造成本人建築成本之增加，請原處分機關及上級機關，能審查事實，合理判斷，才是民眾之福。
原處分機關答辯意旨略謂：
一、訴願人於114年3月19日因不服本所113年12月9日汁建字第1130017805號會勘紀錄之處分提起訴願，所訴內容係「本案既成道路或現有巷道之道路，已成公用地役之巷道，如果該所有者對於相關既成事實有疑義，應向主管機關提出陳情、訴願或行政訴訟等救濟方式進行，而非對他案之申請人，逕為駁回」。
二、按金門縣面臨現有巷道申請建築自治條例(下稱本自治條例)第4條第1項第1款規定：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」又按本自治條例第4條第2項規定：「前項第一款所稱供公眾通行之巷道經由本府主管建築機關或授權鄉鎮公所就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」故針對本自治條例所稱現有巷道僅有同自治條例第4條第1項第1款為經由鈞府建築主管機關授權本所認定之，其餘同自治條例第4條第1項第2款至第4款非本所認定權限，合先敘明。
三、按司法院釋字第400號解釋理由書略以：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
四、次按「所謂供公眾通行係指供不特定之多數人通行而言，若只供可特定之人通行，除依其情形是否適用地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係。」（最高行政法院82年度判字第31號判決意旨參照），「所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」（最高行政法院99年判字第550號判決意旨參照）。
五、經查詢金門縣都市計畫整合資訊系統95年正射影像圖(如附圖一)，系爭巷道路段2(如附圖二所示路段1至路段2)僅可通往環島西路一段161巷15號、17號、19號、21號、23號、25號等六戶，未有通往其他道路，致無法成為一交通迴路；另系爭巷道路段3(如附圖二所示路段1至路段3)並無通往任何住戶之情事。又系爭巷道座落於農業區，巷道內無商店或寺廟、教會等往來訪客、運送人車眾多之場所，僅有供居住用之建築物。況環島西路一段161巷居民充其量僅為特定多數人，而非屬不特定多數之公眾，縱有通行必要，亦與公用地役關係應以「公眾」通行必要之要件不符。(臺灣高等法院108年度重上字第635號民事判決參照)。是依系爭巷道之位置、使用對象、頻率，客觀上尚未可達供不特定公眾通行之程度，而可認為具有公用地役關係存在之既成道路。
六、又查詢系爭巷道土地之地目，其中位於○○○段000-1地號地目為墓，且經該筆土地相關權利人表示該地號周圍尚有墓地，該系爭巷道僅供掃墓便利之用，而非道路，倘因提供方便安全之通路供通行即遭認定為既成道路或現有巷道，將有失公允。
七、綜上所述，系爭巷道非屬金門縣面臨現有巷道申請建築自治條例(下稱本自治條例)第4條第1項第1款規定：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」，故非本所認定之範圍。訴願人可另依本自治條例第4條第1項第2款至第4款之認定規定逕向建築主管機關提出申請。故函請訴願人協調相關土地所有權人，且於金門縣現有巷道資訊管理系統退還該現有巷道申請案，並無不妥之處，請依法駁回訴願，並維持原處分。
理 由
一、按金門縣面臨現有巷道申請建築自治條例(下稱本自治條例)第4條：「本自治條例所稱現有巷道為具有下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。…。前項第一款所稱供公眾通行之巷道經由本府主管建築機關或授權鄉鎮公所就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」現有巷道認定為本府委由本縣鄉鎮公所之委辦事項，先予敘明。
二、「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」、「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」訴願法第1條第1項本文、第3條第1項分別定有明文。查本件訴願人113年11月13日以向原處分機關申請位於金城鎮○○○段340地號址之現有巷道認定，王○○為其受委任人，王○○112年12月27日先行於「金門縣現有巷道資訊管理系統」申請同址之現有巷道認定，原處分機關依本自治條例第4條之授權，113年12月5日會同相關人等會勘並做成紀錄，嗣113年12月10日依該次會勘紀錄內容於「金門縣現有巷道資訊管理系統」為退件之處理，民眾亦得自系統上讀取退回申請之通知，縱原處分機關未以書面方式回復，該單方行政行為已直接對外發生具體法律效果，形同實質上駁回之行政處分，是本件應以此為訴願標的。
三、再查原處分機關針對訴願人本件現有巷道之申請，於113年12月5之會勘紀錄，作成「1.因所套繪之現有巷道行經多筆私人土地，因屬私人產權，為避免爭議，請申請人協調相關土地所有權人後，再行送本所審核。2.本案將於金門縣現有巷道資訊管理系統先行退件。」紀錄，並以此理由於系統上為退件處理，與本自治條例第4條第2項授權原處分機關針對供公眾通行之巷道其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要為認定有異，原處分機關基於該自治條例授權範圍，應為實質上審查、認定之形成處分，卻以產權爭議為理由駁回訴願人申請，顯不符本自治條例之授權，是本件訴願為有理由，自應由本府予以撤銷，並依本決定之意旨，命原處分機關於3個月內，另為適法之處分，以資救濟。
四、綜上論結，本件訴願有理由，爰依訴願法第81條，決定如主文。
金門縣政府訴願審議委員會
主任委員 李文良
委員 蔡育霖
委員 陳怡欣
委員 林佳頻
委員 謝世傑
委員 王中聖
中華民國114年07月17日
縣 長 陳 福 海